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展望:殡葬法的立法建构
2017-10-15
现行的《殡葬管理条例》由于自身局限,无法充分规范殡葬活动,国家应当通过制定综合性的《殡葬法》来取代《殡葬管理条例》。
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展望:殡葬法的立法建构
    1.现行《条例》的缺陷
    (1)现行《条例》规定过于原则,缺乏可操作性。涤例》是一部行政法规,全文共有五章24条,分别殡葬设备和殡葬用品管理、罚则五个部分。从条文、殡葬设施管理、遗体处理和丧事活动管理、表述春《条例》对于一些具体事项处理规范过于笼统,缺乏可操作性,对于技术性规范也没有明确的内容。如民众反映较为激烈的土葬和火葬方式问题,《条例》第四条仅规定了暂不具备实行火葬条件的地区,可以实行土葬,而对于具备或不具备火葬的条件《条例》并没有给予明确的规定。关于墓穴使用年限《条例》第11条规定要严格予以限制,但具体的年限却没有明确,而是由地方政府予以规定。涤例》第16条关于殡葬设备和殡葬用品的管理虽然提出要符合技术标准,但技术标准也没有明确。在目前殡葬行业部分市场化的现实中,行业及人员的准入机制、准入标准、从业标准等在《条例》中也缺乏明确的规定。这些缺乏可操作性的规定使得《条例》在殡葬服务活动中难以发挥其应有的作用。
    (2)现行《条例》具有浓厚的行政管制色彩,缺乏对公民在举办殡葬活动中民事权利的规定。殡葬活动是民众生活中的一项重要内容,它不仅涉及国家管理,还关系到公民的民事权利。对于死者家属而言,办理后事既是遵从传统习惯和道德的要求,也是一项基本的权利和义务。但是,无论是从名称还是从内容来春《条例》行政管制色彩浓厚,偏重于对殡葬活动的管制和约束。管制对象根据涉及事项分为三个大的方面:殡葬设施管理是对行业经营主体资格的限定及殡葬场所设置的限制;遗体处理和丧事活动主要针对操办丧事活动的社会公众进行管理;殡葬设备和殡葬用品管理针对相关的从业人员进行规范。可以看出,《条例》把公民仅仅作为一种被管理者的角色,基本不涉及公民在举办殡葬活动中的私权利及权利保障。对于公民在缴纳各项费用后接受殡葬服务以及墓地购买、墓地使用这些法律关系中享有哪些权利,法律规范也比较缺乏。
    2.未来的《殡葬法》立法建议
    (1)采用综合立法模式。鉴于《殡葬管理条例》面临立法权限等诸多局限,难以解决殡葬活动中的许多现实问题《殡葬法》的制定十分必要。未来的《殡葬法》应当采用综合立法方式,不仅包含行政管理部分,还应包括民事活动部分。第一,行政管理部分主要规定殡葬行业的准入、人员的准入以及经营管理等事项,分为宏观管理和微观管理。在宏观管理方面,应坚持现已确立的殡葬活动的基本原则,殡葬用地应符合珍惜使用土地和保护耕地的基本土地政策,而殡葬方式是坚持现行的火葬为主、允许有限的土葬的政策,还是给公民自由选择的权利,应当在坚持广泛调研、科学论证的基础上得出结论。宏观管理还应包括对殡葬服务运营主体的规定,应当规定基本的殡葬服务、火化及墓地管理由政府提供,同时强调这部分服务的公益性质,明确经营主体和政府民政部门的关系。殡葬基本服务以外的服务可以实行市场化,允许民营主体进行经营。在微观管理方面,应当明确经营主体资格的取得,分别规定基本殡葬服务和非基本殡葬服务经营机构的资格取得标准以及设立条件和设立程序、从业人员的资格许可等事项。对于从事公益的基本殡葬服务的运营主体应当规定其基本义务,如价格的制定依据、价格制定变更的听证程序等。另外,还应当规定管理机构的管理权限和管理手段,如检查、调查取证、罚款及强制权利等。第二,民事部分应当规定民众参与殡葬活动、接受殡葬服务时的权利和义务。如根据殡葬服务合同所产生的权利和义务、殡葬服务提供人的侵权责任、墓地的使用期限、购买使用墓地的家属在墓地使用期限内的权利和义务等。另外,还可以借鉴美国等西方国家做法,规定生前预约合同。这种生前签订合同、死后提供服务的合同与一般合同不同,不宜制定在《合同法》中,更适合在《殡葬法》中专门予以规定,主要包括生前预约合同的主体(订立人、受益人、受托人和预约服务提供人),预约服务提供人的资格限制,生前预约合同的内容,预约服务的履行、变更、撤销,预约服务合同的资金管理等⑩。通过规定这些合同内容,一方面可以规范殡葬服务方式,同时也增加丧葬操办人服务选择内容,引导其办理丧葬活动,维护自己权利。
    (2)确立完善的价格监管机制。目前,殡葬服务的价格没有统一的规定。在缺乏市场竞争的情形下,提供殡葬服务的经营者没有任何顾虑,随意定价。而价格管理部门和相关部门长期缺位,使得殡葬服务很容易形成暴利。未来的殡葬立法应当把价格管制作为其中的一项重要内容,形成一套科学的
价格机制。主要从价格的制定、价格的变动、价格的监督等方面予以严格规定。在价格制定上,殡葬活动应被视为社会的一项基本需求由政府提供福利,应当制定比较低廉的价格,充分考虑公众的价格接受能力。在价格变动上,国家机构一旦制定基本的殡葬服务价格,没有特别程序不能进行价格的提升。涨价应当通过合法的形式进行,对于基本服务的涨价,应当通过听证会、咨询、座谈等活动充分了解民意,做出价格涨跌的决定。在价格监督上,应当建立良好的监督和反馈制度。殡葬服务提供者应当以公告等公开的形式来公示服务价格,对于违反价格规定的应当有明确的反馈渠道,接受公众的举报。相关机构应当根据公众反馈的价格举报或自主检查发现违反价格制定和变动的违法行为,对违法者给予制裁。另外,相关服务可分层次进行,可分为只能由国家提供的基本服务(如火化、公共墓地等)以及可以有其他民营企业参与的非基本服务(如殡葬用品的生产销售等),提供基本服务不能捆绑销售非基本服务,非基本服务应由民众根据自身情况自由选择,其价格的高低可以由市场行为自行调控。
 

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